כולנו ילדים של החיים?

מחלוקת קשה מונחת בימים אלה לפתחו של ביהמ"ש המחוזי. זו מחלוקת ראשונה מסוגה, שמתנהלת בין הוריו של צעיר שנהרג לפני שנים רבות לבין אלמנתו. ההורים של הצעיר מבקשים ליצור לעצמם נכד או נכדים באמצעות זרע בנם שנהרג. האלמנה, אף שמצאה לעצמה זוגיות, מתנגדת בתוקף לרצון ההורים. התנגדותה של רעיית הצעיר נובעת נוכח ידיעתה, הבנתה ותחושתה, את רצונו המובהק של בעלה המנוח, כפי שהובע בברור בפניה בדיבור ובכתב, בלשונו עד לעת לכתו, להיות הורה נוכח, פעיל ודינמי בחיי התא המשפחתי שיצר עם בחירת ליבו. אלמנתו משוכנעת כי בעלה המת לא היה רוצה כי אישה זרה לו תישא את זרעו ותלד את ילדיו לתא משפחתי שבו אין הוא נוכח. האלמנה מנהלת את המאבק המשפטי מתוך הכרה שהיא זועקת את זעקתו של המת, אשר רצון הוריו נוגד את רצונו שלו בחייו.

במחלוקת קשה, מורכבת ורגישה זו, שבין רצונם של האלמנה ושל בעלה המנוח, לבין רצונם של ההורים להוליד זיכרון ממנו, בוחרת אני בצידה של האלמנה.

יגונו של השכול כבד מנשוא. אובדן ילד או בעל אינם ניתנים לשיעור. השכול אינו קהה עם הזמן, אין לו תאריך תפוגה והוא אינו ניתן לכימות. השכול מלווה ונוכח כל העת ובמלוא עוצמתו בחייה של אלמנתו של המנוח, שאיבדה את בחיר ליבה ואהובה, בחיי הוריו שאיבדו את בנם יקירם ובמעגלים הקרובים לאלה. התמודדות עם שכול ועם הנצחת זכרם של הנופלים הוא חלק בלתי נפרד ממארג החיים החברתי בארצנו. למרבה הצער "כל משפחה אומללה היא אומללה בדרכה שלה" [לב טולסטוי- אנא קארנינה].

סוגיה מורכבת זו מעלה שאלות קשות הנוגעות לעצם הקיום האנושי. האם ברצינות מעוניינת האנושות לנצח את המוות והאם היא רשאית לעשות כן? המדע המתפתח והאפשרויות הטכנולוגיות של ימינו מערערות מושכלות יסוד של חיים ומוות. אם הולדה לאחר המוות אפשרית בכל עת, מדוע שנוותר על שיבוט שלנו או של יקירנו? האמנם אין לחיים עוד עת? אם להורים אומללים, שהוכו על ידי השכול, מותר ליצור לעצמם נכדים או שמא אף ילדים נוספים, אזי מדוע לאומללים אחרים אסור? כלום ניתן לאמוד סבל אנושי? מדוע למשל ישישים עריריים לא ייצרו לעצמם ילדים או נכדים שירפדו את זקנתם? ונניח שרק להורי הורים שכולים מוקנית הזכות ליצור לעצמם המשכיות – בכמה ילדים מדובר? באחד או שמא בשבט? זהו אם כן מדרון חלקלק שאת אחריתו מי ישורנו?

גם אם לא נרחיק לכת לשאלות קיומיות, ברור כי בראש ובראשונה יש לשקול את טובתם של הילדים. ילד איננו חפץ  שלהוריו זכות קניין להחזיקו לטובתם. הוא איננו אמצעי להנצחה או להפגת בדידותו של האחר. האמנה לזכויות הילד, וגם פסקי הדין של בתי המשפט בעידן המודרני מגוננות על זכויות של ילדים. הילד הוא אדם קטן, אוטונומי, בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים מאלה של הוריו. החברה מחויבת להבטיח לילד תנאים חומריים ופסיכולוגיים הדרושים לגידולו ולחינוכו. תופעה זו של הולדה שלאחר המוות אף זכתה להגדרה בספרות המקצועית והיא מכונה "יתמות מתוכננת". אותה ספרות מקצועית קובעת כי היתום הופך ל'נר זיכרון'. ממשיך השיח המקצועי וקובע כי זכר זה של הנפטר חורץ את גורלו של הילד לחיי רגש וזהות כפולים, דבר אשר פוגע בבריאות והתפתחות הנפשית.

ומה בדבר רצונו של הנפטר? המשפט מניח כי רצון המת מתקיים לאחר לכתו. זו המשמעות של עריכת צוואה בחייו של אדם מה יעשה ברכושו לאחר לכתו. הפסיקה קובעת כי כבוד האדם הוא ערך, גם לאחר שאדם הלך לעולמו. לכן חשוב ביותר להתחקות אחר רצונו של הנפטר. יוצא אפוא, כי זכותו של האדם שלא להיות הורה לאחר לכתו שוות ערך לזכות של אדם להיות הורה. חירותו של הפרט לשלוט בחייו, לתכננם ולקבל הכרעות אינטימיות ללא התערבות של האחר איננה נכחדת עם המוות. זכותו של המת היא שלא יעשה שימוש בזרעו בידי נשים זרות לו. זכותו שלא יוולדו לו ילדים שאיננו יכול להיות הורה נוכח בחייהם. זרעו של אדם איננו קניינו של האחר, ולא לחינם שיטת המשפט אינה מכירה באפשרות לרכוש בעלות בזרע.

מקובל להניח כי האלמנה היא המקור המוסמך ביותר להעיד על רצונו של בעלה לעת לכתו, כך נקבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מאוקטובר 2003, שעליהן חזרה בהמלצותיה וועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל ממאי 2012. במרקם החוקתי של מדינת ישראל היועץ המשפטי לממשלה הוא הגורם האחראי לאינטרס הציבורי. הנחיותיו מייחסות לאדם שיש לו בת זוג קבועה רצון ללד עמה ילדים. היות שאת הרצון הזו מסכל המוות יש  בידי האלמנה, אם היא מעוניינת בכך, הזכות להשתמש בזרעו של בעלה גם לאחר לכתו לשם הפרייתה. ההנחה היא שבכך מוגשם רצונו של הנפטר. זכות זו איננה מוקנית בהנחיות ובהמלצות להוריו של המת.

נהפוך הוא, החוק בישראל אינו מכיר בזכויותיהם של הורי הורים כלפי נכדיהם למעט הזכות לבקר אותם. זו זכות שמטרתה לשרת את  טובת הקטינים ולא את טובת הסבים. לכן אם אין יחסים תקינים הביקורים אינם מותרים.

אלא שבניגוד לעמדת הדין, להנחיות היועץ המשפטי ולעמדת הוועדה הציבורית, הלך בית המשפט לענייני משפחה אחרי המיית ליבו, והיקנה לסבים ולסבתות האבלים זכות להשתמש בחלק מהמבחנות בהן מוקפא הזרע של בנם המת, על מנת שיוכלו להפרות באמצעותו אישה או נשים זרות לו. ואילו האלמנה נאבקת למען זכותו של בעלה שלא יוולדו לו ילדים משאינו יכול להיות להם להורה נוכח שמגדל אותם בחייו. לא נותר אלא להמתין ולראות כיצד יתמודד בית המשפט המחוזי בסוגיה מרתקת, מורכבת ומרגשת זו.

שלכם דיינה הר-אבן, מגשרת ובוררת